Venerdì, 18 Giugno 2021

La nullità dell'IRS per difetto di causa

La principale contestazione che viene mossa ai contratti di Interest Rate Swap è la nullità per difetto di causa. Nello specifico, si tratta di andare a verificare se effettivamente il contratto assolve alla funzione di copertura per il quale è stato sottoscritto.

Il presente articolo ripercorre brevemente la materia finanziaria, la normativa di riferimento e la giurisprudenza al fine di stabilire:

  1. cosa sia un IRS;
  2. se e quando è possibile agire in giudizio ritenendo che l'IRS non sia di copertura;
  3. quale è l'importo risarcibile.

 

Che cos'è un IRS?

Partiamo da un semplice esempio.

Un Cliente e la Banca sottoscrivono un contratto in forza del quale, dato un capitale virtuale di 100 (detto nozionale), il primo di ogni mese verranno scambiati i seguenti flussi di denaro:

La banca pagherà al cliente un importo pari al prodotto tra nozionale e l’Euribor a 3 mesi che si formerà sul mercato il giorno stesso del pagamento (c.d. tasso parametro banca);

Il cliente pagherà alla banca un importo pari al prodotto tra nozionale e il tasso di interesse fisso del 3% (c.d. tasso parametro cliente).

Tale contratto è un Interest rate Swap, e per la precisione si tratta dell’IRS più semplice che può essere sottoscritto sul mercato, detto per tale ragione “plain vanilla[1]. In particolare, con il contratto in questione le parti si impegnano a scambiarsi il primo di ogni mese due diversi flussi di denaro, determinati sulla base di un capitale fittizio di 100, e commisurati ognuno ad un diverso tasso di interesse, e segnatamente il flusso corrisposto dalla Banca è quantificato applicando al nozionale l’Euribor a 3 mesi formatosi sul mercato alla data di pagamento, mentre il flusso corrisposto dal cliente è calcolato applicando al nozionale il tasso fisso del 3%. Ovviamente, nella concreta realtà non vi è lo scambio degli interi flussi, ma soltanto del flusso netto spettante ad una delle parti.

Così, se il tasso Euribor a 3 mesi il primo mese sarà pari al 4%, formalmente la banca corrisponderà al cliente un flusso di 4 (il 4% di 100), ed il cliente 3 (il 3% di 100), ma nella sostanza vi sarà soltanto lo scambio netto di 1 a favore del cliente (4 della banca – 3 del cliente).

Viceversa, se l’Euribor a 3 mesi il primo del mese sarà pari al 2%, formalmente la banca corrisponderà al cliente un flusso di 2 (2% di 100), ed il cliente 3 (il 3% di 100), ma nella sostanza vi sarà soltanto lo scambio netto di 1 a favore della banca, ossia un esborso per il cliente di 1 (3 del cliente – 2 della banca).

A questo punto è possibile introdurre la definizione di IRS, partendo però da quella di Swap.

Uno swap è un contratto con il quale due parti si accordano per scambiarsi una intera serie di pagamenti futuri; con esso vengono altresì stabilite le date in cui scambiare i flussi di pagamento (cedole) e le modalità di calcolo degli stessi.

Un Interest Rate Swap (IRS) è un contratto di swap in cui i pagamenti sono determinati sulla base di un tasso di interesse (in genere l’Euribor o il Libor). In tale contratto due parti (il cliente e la controparte bancaria) si impegnano a scambiarsi, a date fissate e per un arco temporale prestabilito, somme di denaro, quantificate applicando ad un dato importo di riferimento (detto capitale “nozionale”, che non è oggetto di scambio tra le parti), due diverse tipologie di tassi di interesse.

 

Finalità di copertura e Consob

Un IRS può essere sottoscritto per scopo speculativo, di copertura o di arbitraggio.

Affinché un IRS svolga una funzione di copertura è necessario che esso possieda determinate caratteristiche. La Consob - con Comunicazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999 e con Comunicazione Consob n. DEM/1026875 dell’11 aprile 2001 - ha individuato tre fondamentali criteri che devono ricorrere affinché il derivato possa essere considerato avente finalità di copertura:

In particolare, le operazioni su strumenti finanziari derivati ordinate dal cliente potranno essere considerate di copertura quando:

siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; 

sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d’interesse, tipologia ecc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; 

siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.

Tali condizioni potranno essere verificate da un tecnico specializzato in derivati.

 

La giurisprudenza sulla finalità di copertura

Cosa accade se il contratto di IRS, in cui è indicata la finalità di copertura, effettivamente presenta delle caratteristiche tecniche che non lo rendono adeguato per assicurare una finalità di copertura?

il Tribunale di Monza con la sentenza n. 2028 del 17 luglio 2012) ha statuito che:

La non rispondenza delle condizioni economiche contrattuali del contratto derivato Interest rate Swap alla funzione di copertura del rischio nello stesso enunciata ne comporta la nullità per difetto di causa (ex art. 1418, comma secondo, c.c.) da intendersi quale sintesi degli interessi concretamente perseguiti dalla negoziazione (Cass. 10490/2006)”.

Allo stesso modo il Tribunale di Treviso, con la sentenza del 26 agosto 2015 ha chiarito che:

"L’operazione conclusa tra le parti deve essere dichiarata nulla per carenza di causa qualora, difformemente dalla funzione di copertura del rischio di variazione dei tassi di interesse indicata nel contratto quadro, non abbia alcuna finalità di copertura e non sia possibile individuare alcun contratto di finanziamento collegato al contratto interest rate swaps, senza il quale tale ultimo contratto non ha alcuna ragione di essere nella volontà manifestata dalle parti"

Quindi, in mancanza di una finalità di copertura il contratto è da considerare nullo.

 

Gli effetti della dichiarazione d nullità

In linea generale tutto ciò che è stato pagato in forza di un contratto nullo deve essere restituito. Ed infatti, venuto meno il vincolo negoziale, rimangono prive di causa tutte le prestazioni eseguite tra le parti.

Ma vi è di più, secondo un recente orientamento, oltre alla restituzione delle cedole, è possibile altresì richiede il risarcimento del danno, da determinarsi equativamente.

 

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[1] Il termine plain vanilla richiama la dicitura utilizzata nei Paesi anglosassoni per indicare il tipo di gelato più semplice che esisteva all’epoca, il gelato alla vaniglia.



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