Venerdì, 18 Giugno 2021

Gli effetti naturali del trasferimento dell’azienda - divieto di concorrenza

 

Con il trasferimento dell’azienda si producono diversi effetti accessori (naturali) volti a garantire la migliore realizzazione della volontà delle parti con riferimento al contratto che hanno sottoscritto. Tali effetti sono:

  1. il divieto di concorrenza;
  2. la successione dei contratti;

Nel presente paragrafo verrà trattato il primo di tali effetti naturali, ossia il divieto di concorrenza.

 

Divieto di concorrenza (art. 2557)

Uno degli effetti naturali del contratto di trasferimento è il divieto di concorrenza posto in capo all’alienante. Tale divieto:

  • non può avere una durata superiore a 5 anni. Se è fissata una durata superiore a 5 anni o se non è indicata una durata allora è posta come pari a 5 anni;
  • vale solo se l’attività svolta dall’alienante, per la sua ubicazione, oggetto o altra condizione, può causare uno sviamento della clientela dall’azienda alienata. La possibilità di sviamento della clientela è il fulcro di tale disposizione e si ricollega all’obiettivo del legislatore di garantire, attraverso la disciplina del trasferimento dell’azienda, la migliore realizzazione della volontà delle parti con riferimento al contratto che hanno sottoscritto. Infatti, non vi potrà essere realizzazione degli interessi dell’acquirente se non potrà fruire dell’azienda alle stesse condizioni dell’alienante a causa di uno sviamento della clientela attuato dallo stesso. Inoltre, per quanto riguarda:
    • l’oggetto dell’attività, vi può essere uno sviamento della clientela quando due imprese vendono i medesimi beni o beni succedanei. In realtà l’applicazione di tale principio non è sempre semplice. Si pensi al caso in cui l’alienante svolgeva vendita all’ingrosso di abiti da uomo e poi, una volta venduta l’impresa, apre una nuova attività di vendita al dettaglio. In tal caso, dato che la nuova impresa non si rivolge alla stessa clientela di quella alienata, si potrebbe ritenere che non vi è uno sviamento della clientela;
    • ubicazione dell’attività, vi può essere uno sviamento della clientela quando due imprese operano nello stesso territorio. Anche l’applicazione di tale principio non è facile. Se l’alienante comincia a vendere i medesimi beni che trattava in passato su internet?;
    • altra condizione. È una categoria residuale in cui includere altri elementi che potrebbero generare lo sviamento della clientela;

Si consideri come le condizioni di medesima ubicazione e oggetto devono coesistere affinché valga il divieto di concorrenza.

Il divieto di concorrenza:

  • può essere ampliato o ristretto, ma, in quest’ultimo caso, non può giungere a impedire all’alienante lo svolgimento di qualsiasi altra attività professionale;
  • è applicabile anche alle aziende agricole, ma limitatamente alle attività accessorie quando per queste è possibile uno sviamento della clientela.

Perché stabilire il divieto di concorrenza?

Tale disposizione viene giustificata alla stregua di due differenti correnti di pensiero:

  1. il principio di irrevocabilità dei contratti. Infatti, in mancanza di un divieto di concorrenza è probabile che l’alienante potrebbe in breve tempo aprire una nuova impresa nello stesso ramo di attività e riprendersi i clienti;
  2. il divieto di concorrenza è una autonoma obbligazione di non fare, prevista dal Legislatore al fine di assicurare la realizzazione delle volontà delle parti con riferimento al contratto che hanno sottoscritto e, in particolare, la volontà dell’acquirente che vorrà fruire dell’azienda alle stesse condizioni dell’alienante. Condizione quest’ultima che verrà meno se subirà lo sviamento della clientela. Secondo la maggior parte della dottrina è proprio questo il fondamento giuridico di tale disposizione. Su tale scia, essendo tale disposizione posta al fine di garantire la migliore realizzazione della volontà tra le parti, è altresì ammesso che queste possano derogarvi attraverso una apposita clausola contrattuale;

Tale divieto, inoltre, vale per l’alienante sia direttamente che indirettamente, ossia non potrà svolgere una attività concorrente a quella ceduta né come socio di maggioranza né come socio di minoranza o occulta di una società concorrente.

 

I patti di non concorrenza

L’art. 2557 c.c., in realtà, non è l’unica norma che prevede una limitazione della concorrenza. Al fine di tutelare gli interessi privati, nel nostro ordinamento sono ammessi anche i “patti di non concorrenza”, i quali:

  • devono essere provati per iscritto;
  • non possono avere una durata superiore ai 5 anni. Se è fissata una durata superiore a 5 anni o se non è indicata una durata, allora è posta come pari a 5 anni;
  • devono essere limitati sia dal punto di vista spaziale che dell’oggetto. Il patto non può riguardare i settori e le aree geografiche dove l’impresa non opera, in quanto deve presupporre l’esistenza di un pericolo di sviamento della clientela.

L’unica differenza rispetto alla disposizione dell’art. 2557 c.c. riguarda il fatto che il patto di concorrenza deve poter essere provato per iscritto. In realtà, si è visto che anche il contratto di trasferimento richiede la forma scritta ai fini probatori, facendo venir meno anche tale differenza. L’utilità di tale clausola è quella di fare in modo che si raggiungano i medesimi effetti del trasferimento d’azienda anche quando questo non sia attuato tramite contratto di cessione e, quindi, vi sono dei dubbi sulla possibile applicazione della disciplina del trasferimento dell’azienda.

 

Applicazione del divieto di concorrenza “per analogia

Il divieto di concorrenza si applica ogniqualvolta vi è trasferimento dell’azienda a titolo gratuito o oneroso. Occorre, però, effettuare delle valutazioni in alcuni casi dove si parla si applicazione del divieto di trasferimento dell’azienda “per analogia[1]. Anche in tali ipotesi il divieto di concorrenza viene applicato per garantire il raggiungimento della volontà delle parti con riferimento al contratto che hanno sottoscritto. È il caso di:

  • vendita fallimentare: nel momento in cui l’imprenditore entra nello stato di insolvenza, il c.c. prevede che l’azienda passi sotto l’amministrazione giudiziaria che nominerà un curatore. Quest’ultimo, al fine di soddisfare i creditori, comincerà a vendere sul mercato l’impresa ponendo in essere il trasferimento dell’azienda. Alcuni autori, in tal caso, affermano che non debba essere applicato il divieto di concorrenza in quanto l’imprenditore con il fallimento ha perso la sua capacità di attrarre clientela, rendendosi così impossibile uno sviamento della stessa qualora costituisca una nuova impresa operante nello stesso settore. Parte della dottrina ritiene che, invece, anche in tal caso vada applicato il divieto di concorrenza per due motivi:
    • non sempre il fallimento è causa di perdita della stima della clientela. È più probabile che l’imprenditore perda l’appoggio di fornitori e creditori;
    • non ammettendo il divieto di concorrenza verrebbero danneggiati i creditori che si rifaranno sull’attivo dell’impresa. Infatti, una impresa fallita avrà un valore minore senza il divieto di concorrenza. Ed infatti, è logico supporre che un possibile acquirente offrirà meno per l’impresa se vi è il rischio che in futuro si trovi in concorrenza con l’alienante.
  • divisione: è il caso in cui in una azienda è detenuta da più soggetti, e uno dei soci vuole assegnare la propria quota agli altri. In tal caso vi sarà la divisione della società che, secondo parte della dottrina, è un atto dichiarativo in quanto, con lo scioglimento, non si costituisce alcun nuovo diritto, ma si dà atto di una posizione di titolarità pro-quota già in vigore per ciascuno dei condividenti fin dal momento in cui è sorta la comunione. Mancando la natura traslativa dell’operazione non può parlarsi di trasferimento d’azienda e, di conseguenza, non troverà applicazione il divieto di concorrenza. In realtà, la maggior parte della dottrina ritiene che anche in tal caso vi sia divieto di concorrenza. Infatti, parte dei soci continueranno l’attività e, quindi, non ammettere il divieto di concorrenza scontrerebbe con la finalità che le parti si sono poste in sede di realizzazione della divisione, ossia la continuazione dell’azienda alle stesse condizioni di prima della divisione;
  • cessione delle quote sociali: il trasferimento dell’azienda può essere attuato mediante:
    • vendita della società;
    • vendita delle quote della società.

In quest’ultimo caso vi è il trasferimento delle quote aziendali e non dell’azienda. Per quanto riguarda il divieto di concorrenza, nel caso di trasferimento delle quote sociali, la dottrina è dibattuta e, quindi, non vi è un orientamento prevalente. Tra i diversi autori c’è chi ritiene che la possibilità di applicare o meno il divieto di concorrenza dipende dalla compagine aziendale. Infatti vi potrà essere uno sviamento della clientela quando il socio che vende le proprie quote svolgeva un ruolo attivo all’interno dell’azienda (magari era il manager), anche se possedeva poche quote. In tal caso avrebbe più senso l’applicazione del divieto di concorrenza;

  • cessione di azienda non ancora avviata. In tal caso non sarà di certo possibile uno sviamento della clientela attuale dato che l’impresa ancora non ha cominciato ad operare, anche se è ammissibile uno sviamento della clientela potenziale. Si pensi a un bar che è venduto dall’imprenditore prima di essere avviato. Lo stesso imprenditore, però, apre un altro bar subito dopo nelle vicinanze del luogo dove poi è sorto il suo ex-bar. In tal caso l’acquirente ha acquistato il bar pagandolo sulla base della clientela potenziale che avrebbe potuto attrarre. La decisione dell’alienante di aprire un bar nelle sue vicinanze ha modificato tale prospettiva di rendimento, non permettendo all’acquirente di raggiungere quegli obiettivi che si era posto con la sottoscrizione del contratto di acquisto. La necessità di garantire la realizzazione della volontà delle parti con riferimento al contratto che hanno sottoscritto rende ammissibile il divieto di concorrenza in capo all’alienante.

 

Altre considerazioni sul divieto di concorrenza

Essendo il fondamento della norma sul divieto di concorrenza la possibilità che vi sia uno sviamento della clientela, è ammessa la concorrenza dell’alienante che, pur operando nella stessa zona geografica o vendendo i medesimi beni della sua ex-azienda, si adopera per non attuare uno sviamento della clientela?

In realtà anche in questo caso è applicabile il divieto di concorrenza perché lo svolgimento dell’attività concorrente è comunque idonea ad attuare uno sviamento della clientela, anche se questo poi non si verifica.

Cosa accade se l’alienante possiede già una impresa che svolge attività concorrente a quella venduta?

L’art. 2557:

  • non si applica nel caso in cui l’azienda concorrente fosse già posseduta dall’alienante e l’acquirente era a conoscenza di ciò;
  • si applica se l’azienda concorrente già esisteva al momento della transazione, ma non era di proprietà dell’imprenditore;

 

il divieto di concorrenza in caso di usufrutto ed affitto dell’azienda

L’ultimo comma dell’art. 2557 riguarda il divieto di concorrenza nel caso di affitto o usufrutto dell’azienda. In particolare, nei casi in esame il divieto di concorrenza vale per tutta la durata dell’usufrutto e dell’affitto dell’azienda. Inoltre, sia nel caso dell’usufrutto che in quello dell’affitto è possibile distinguere due fasi:

  1. in una prima fase l’imprenditore si priva della propria attività a favore del terzo usufruttuario o dell’affittuario. Per quanto riguarda tale momento, il codice si limita a stabilire un divieto di concorrenza in capo all’imprenditore (nudo proprietario o affittante) per tutto il periodo del contratto. La domanda da porsi è se questa disposizione contrasta con l’art. 2596 c.c., dove si ammette il patto di non concorrenza non può avere una durata superiore ai 5 anni. In realtà no, in quanto non vi è un netto distacco tra proprietà dell’azienda e nudo proprietario o affittante. Infatti, alla fine del periodo di usufrutto o affitto, l’azienda ritornerà all’imprenditore. Quindi manca uno dei presupposti del patto di non concorrenza, ossia la cessione a titolo definitivo dell’azienda;
  2. in una seconda fase l’imprenditore disporrà nuovamente dell’azienda. Nonostante il silenzio del c.c. si può ritenere che in tale fase all’usufruttuario/affittuario spetterà un divieto di concorrenza di almeno 5 anni.

In caso di violazione dell’art. 2557 c.c. l’acquirente potrà sicuramente richiedere l’inibitoria oltre che il risarcimento dei danni.

 

 

[1] In mancanza di una disposizione che vieta la concorrenza in certe fattispecie questo divieto viene comunque applicato perché necessario per la realizzazione della volontà delle parti.

 

Bibliografia:

G. Campobasso, “Manuale di diritto commerciale”, Roma, Utet, 2012;

A. Gambino, Daniele U. Santosuosso, “Fondamenti di diritto commerciale vol.1”, Torino, Giappichelli Editore, 2007;

A. Vanzetti, V. Di Cataldo, “Manuale di diritto industriale”, Giuffré Editore, sesta ed.

dirittoprivatoinrete.it

 

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