Venerdì, 18 Giugno 2021

L’imprenditore commerciale

L'art. 2195 afferma che è imprenditore commerciale chi svolge:

  • attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
  • attività bancaria o assicurativa;
  • attività intermediaria nella circolazione dei beni;
  • altre attività ausiliarie alle precedenti. Si tratta delle imprese che supportano l'attività di altre imprese, come, ad esempio, le imprese di mediazione o di pubblicità;
  • attività di trasporto per terra, per acqua o per aria.

Un caso particolare riguarda i liberi professionisti, cioè i professionisti intellettuali. Per questi ultimi il c.c. fissa 2 concetti fondamentali:

  • dispone che i liberi professionisti divengono imprenditori solo se svolgono la loro attività nell'ambito di una impresa. Ad esempio, il medico che gestisce una clinica;
  • specifica che, al di fuori del caso precedente, se il professionista impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni che regolano il lavoro nell'impresa ma non quelle relative all'imprenditore.

Sorge però il problema di stabilire quando ci troviamo di fronte ad un professionista intellettuale.

Nel rispondere a tale quesito non è decisiva l'esistenza di un ordine professionale per la qualificazione (ordine dei medici, avvocati, farmacisti, dottori commercialisti ecc.), ma l'attività svolta in concreto.

In altre parole occorre verificare se ci troviamo di fronte ad "una prestazione d'opera intellettuale" .

Per rendersi conto del problema si fa spesso l'esempio del farmacista, che pur essendo iscritto in un albo e qualificato come professionista intellettuale da leggi speciali, è considerato imprenditore commerciale, poiché la sua attività è caratterizzata in maniera quasi esclusiva dalla vendita di prodotti medicali e farmaci che non produce egli stesso, ma che acquista dalle case farmaceutiche.

 

Statuto dell’imprenditore commerciale

La disciplina dell’imprenditore commerciale si caratterizza per:

  • deroghe sulla capacità di esercizio dell'impresa;
  • potere di rappresentanza;
  • obbligo d'iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese;
  • obbligo della tenuta delle scritture contabili;
  • sottoposizione al fallimento ed alle altre procedure concorsuali. A tal riguardo, solo l'imprenditore commerciale può essere dichiarato fallito.

Qualora il libero professionista possa esser qualificato come imprenditore commerciale, al pari degli imprenditori che svolgono le attività indicate dall’art. 2195, sarà soggetto alla disciplina dell’imprenditore commerciale.

 

a)   Deroghe alla capacità di esercizio dell’impresa

Come è noto, il nostro ordinamento conosce due categorie di incapaci:

  • minori ed interdetti, incapaci assoluti rappresentati rispettivamente dai genitori e dal tutore;
  • minori emancipati ed inabilitati, incapaci relativi, assistiti dal curatore.

Entrambe queste categorie di incapaci, di regola, non possono iniziare l'attività imprenditoriale. Ma, può accadere che ricevano un'impresa, oppure che lo stato d'incapacità si sia manifestato quando già il soggetto svolgeva l'attività imprenditoriale o, infine, può verificarsi che il minore emancipato abbia raggiunto una sufficiente maturità.  Che fare in questi casi? Distinguiamo in proposito tre ipotesi che operano in deroga alla disciplina generale, ma solo per le imprese commerciali. In particolare:

  • il minore emancipato può essere autorizzato ad iniziare o continuare un'impresa senza l'assistenza del curatore, ma è necessario:
      1. sentire il curatore;
      2. parere del giudice tutelare;
      3. autorizzazione del tribunale - l'autorizzazione può essere sempre revocata dal tribunale;
  • se il minore (ed anche l'interdetto) riceve una impresa commerciale, questa può esser continuata dal rappresentante legale con:
      1. parere giudice tutelare;
      2. autorizzazione del tribunale.
  • l’inabilitato che riceve l'impresa, o che già la gestiva prima dell'incapacità, può svolgere/continuare l’attività d’impresa con:
      1. il parere del giudice tutelare;
      2. l’autorizzazione del tribunale. L'autorizzazione può essere subordinata alla nomina di un institore.

Dalle situazioni di incapacità distinguiamo quelle di incompatibilità. Ne deriva che un soggetto appartenente alle suddette categorie può acquisire la qualità di imprenditore, ma andrà incontro a delle sanzioni amministrative. La ratio di tale disposizione è ancora quella di tutelare i terzi: in caso di fallimento, avendo acquisito la qualità di imprenditori , tali soggetti non potranno sottrarsi alle procedure fallimentari o, in generale, non potranno sottrarsi alla disciplina dell’impresa riguardante la tutela dei terzi.

A tal riguardo, è precluso l’esercizio di imprese commerciali a coloro che esercitano particolari professioni o ricoprono determinati uffici (come gli impiegati dello Stato o i notai): questi soggetti, non sono incapaci di acquisire la qualità di imprenditore, ma sono incompatibili con tale “carica”.

Tutti i provvedimenti di autorizzazione e revoca devono essere inscritti nel registro delle imprese.

 

b)   Potere di rappresentanza

Ci occupiamo, ora, di quelle particolari figure di rappresentanza che sono tipiche del settore commerciale e, cioè, degli institori, dei procuratori e dei commessi.

Per quanto riguarda gli insitori, essi sono rappresentanti generali dell'imprenditore preposti all'esercizio dell'impresa commerciale o di un suo ramo. L’insitore può:

  • compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura;
  • stare in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui è preposto;
  • è tenuto, insieme con l'imprenditore, all'osservanza delle disposizioni riguardanti l'iscrizione nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili;

Come si vede i poteri dell'institore sono molto ampi e tutti derivano da una procura conferitagli dall'imprenditore, detta "procura o preposizione institoria". 

Per certe categorie di atti, tuttavia, la sola procura institoria non è sufficiente: secondo il c.c., infatti, l'institore non può alienare o ipotecare i beni immobili se non è stato espressamente autorizzato dal titolare.

Ciò non fa altro che ribadire che a lui sono concessi tutti i poteri che concernono la gestione e rappresentanza dell'impresa, ma non quelli che riguardano la cessazione dell'impresa o l'alienazione dell'azienda, poteri che non rientrano in generale nella procura institoria.

Altri limiti ai poteri dell'institore possono essere contenuti, oltre che nella legge, nella stessa procura institoria: per rendere tali limitazioni opponibili ai terzi è necessario che la procura sia inscritta nel registro delle imprese, a meno che si provi che questi ne erano comunque a conoscenza al momento della conclusione dell'affare.

Analogamente accade per gli atti con i quali è successivamente limitata o revocata la procura.

Gli atti compiuti dall'institore sono pur sempre compiuti in rappresentanza dell'imprenditore ed è su quest'ultimo ne ricadono gli effetti: tuttavia l'institore è personalmente obbligato nei confronti dei terzi se omette di far conoscere che tratta per il preponente.

Per quanto concerne i procuratori, essi sono ausiliari subordinati che possono compiere gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposti ad essa.

Il procuratore è anch'egli un rappresentate generale dell'imprenditore, ma con poteri più limitati rispetto all'institore perché non è preposto all'impresa od ad un suo ramo. Di conseguenza il procuratore, non gestendo l'impresa, non ha la rappresentanza processuale dell'imprenditore né ha l'obbligo di tenuta delle scritture contabili, ma compie una serie di atti particolari relativi all'impresa.

Anche al procuratore si applicano le norme previste per l'institore in merito alla pubblicità e revoca della procura.

Per quanto riguarda i commessi, essi sono ausiliari subordinati dell'imprenditore che hanno potere di rappresentanza limitatamente agli atti necessari per svolgere le operazioni per le quali sono stati incaricati.

I commessi:

  • non possono concedere sconti o dilazioni né esigere il prezzo delle merci se non espressamente incaricati;
  • per gli affari da essi conclusi, sono autorizzati a ricevere per conto dell'imprenditore le dichiarazioni che riguardano l'esecuzione del contratto e i reclami relativi alle inadempienze contrattuali;
  • non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto o alle clausole stampate sui moduli dell'impresa, se non sono muniti di una speciale autorizzazione scritta;
  • possono chiedere i provvedimenti cautelari nell'interesse dell'imprenditore.

 

c)    Obbligo di iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese

Il registro delle imprese ha il compito di rendere pubbliche le imprese esistenti e i fatti che le riguardano.

La funzione del registro è quindi di pubblicità, che può essere di due tipi:

  • dichiarativa o legale (sezione ordinaria), riguarda le imprese commerciali e ha la funzione di rendere opponibili ai terzi i fatti registrati. La mancata iscrizione comporta la inopponibilità dei fatti non registrati, a meno che non si provi che i terzi ne erano comunque a conoscenza;
  • pubblicità notizia (sezioni speciali), serve solo a fornire ai terzi informazioni circa la vita dell'impresa piccola, artigiana o agricola. Non rende gli atti iscritti inopponibili ai terzi, ma la mancata iscrizione comporta delle sanzioni amministrative. Ricordiamo, però, che in base al d.lgs. 228\2001 per i piccoli imprenditori e le società agricole, l'iscrizione, seppure effettuata nelle sezioni speciali, ha anche efficacia di pubblicità legale. RAZIO DI TALE DISPOSIZIONE: potendo gli imprenditori agricoli gestire aziende anche di grandi dimensioni, si è preferito equipararli agli imprenditori commerciali sotto l’aspetto dell’efficacia della pubblicità.

Con riguardo al registro delle imprese, sono due gli aspetti ancora da considerare: la struttura dell’ufficio del registro delle imprese e il procedimento d’iscrizione.

Per quanto riguarda la struttura dell’ufficio:

  • LA SEDE DELL'UFFICIO è presso la camera di commercio della provincia;
  • LA DIREZIONE DELL'UFFICIO è affidata a un "Conservatore" (il segretario generale o un dirigente della camera di commercio);
  • VIGILANZA SUGLI ATTI DELL'UFFICIO è affidata al giudice delegato dal presidente del tribunale.

Sempre per quanto riguarda la struttura dell’ufficio del registro delle imprese, esso può essere suddiviso in 4 sezioni:

  • ORDINARIA: iscritti imprenditori e società commerciali, anche straniere, che abbiano sede o attività in Italia; consorzi e società consortili; enti pubblici economici;
  • SPECIALE: relativa alle società tra professionisti;
  • SPECIALE: artigiani iscritti all'albo delle imprese artigiane;
  • SPECIALE: imprenditori agricoli e piccoli imprenditori e società semplici.

Un'apposita sezione, non ancora operativa, è stata poi prevista per le imprese sociali.

Passiamo ora a considerare l’altro aspetto rilevante, ossia il procedimento di iscrizione delle imprese nel registro.

Entro 30 giorni dall’inizio dell’impresa l’imprenditore deve presentare richiesta di iscrizione al registro delle imprese. Nella richiesta è necessario indicare:

  • il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, la cittadinanza;
  • la ditta; 
  • l'oggetto dell'impresa;
  • la sede dell'impresa;
  • il cognome e il nome degli institori e procuratori. 

In una seconda fase vi sarà il controllo della regolarità dell’iscrizione da parte dell’ufficio. In caso di parere:

  • negativo, l’impresa potrà ricorrere al giudice del registro entro 8 giorni dalla comunicazione del rifiuto di iscrizione;
  • positivo, avverrà l’iscrizione.

Il suddetto ricorso può esser:

  • accolto, allora vi sarà l’iscrizione;
  • rifiutato con un decreto di rigetto, allora entro 15 giorni dalla comunicazione del decreto l’imprenditore può ricorrere in tribunale impugnando la scelta del giudice.

Nel caso in cui l'imprenditore non provveda all'iscrizione, pur essendone obbligato, l'ufficio del registro lo invita a richiederla entro un congruo termine.

Decorso inutilmente il termine assegnato, il giudice del registro può ordinarla con decreto – iscrizione d’ufficio.

 

d)   obbligo della tenuta delle scritture contabili

L'imprenditore commerciale è obbligato alla tenuta delle scritture contabili: queste servono per ricostruire l'attività dell'impresa e per agevolare il controllo di terzi che abbiano interesse alla vita dell'impresa, come i creditori.

L'obbligo di tenuta delle scritture non riguarda i piccoli imprenditori e gli imprenditori agricoli.

Ma che si intende per scritture contabili?

Le scritture contabili sono:

  • IL LIBRO GIORNALE. Il libro giornale deve indicare giorno per giorno le operazioni relative all'esercizio dell'impresa;
  • IL LIBRO DEGLI INVENTARI. Nel libro degli inventari è documentato il  valore del patrimonio dell'impresa confrontando le attività e le passività. L'operazione di valutazione dell'inventario è compiuta anno per anno ed all'inizio della vita dell'impresa;
  • LA CORRISPONDENZA. L'imprenditore deve porre particolare attenzione alla corrispondenza poiché deve conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite.

Affinché tali scritture siano valide è necessario che presentino una determinata forma. Secondo il c.c. tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di un'ordinata contabilità, ossia:

  • senza interlinee e senza trasporti in margine;
  • senza spazi in bianco;
  • non vi devono essere abrasioni. Se è necessaria qualche cancellazione, questa deve eseguirsi in modo che le parole cancellate siano leggibili.

Particolarmente importante è l'efficacia probatoria delle scritture contabili, (anche se tenute in maniera informatica). Le scritture contabili possono rappresentare un mezzo di prova in sede giudiziaria, utilizzabile:

  • DAI TERZI CONTRO L'IMPRENDITORE CHE LE TIENE (siano o meno regolarmente tenute). Il terzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non può scinderne il contenuto: ossia non può avvalersi solo della parte a lui favorevole;
  • DALL'IMPRENDITORE CHE LE TIENE CONTRO I TERZI. Ma in tal caso necessitano 3 condizioni:
    • devono essere regolarmene tenute;
    • è necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore obbligato alla tenuta delle scritture contabili;
    • la controversia sia relativa a rapporti inerti l'esercizio dell'impresa.

 

Bibliografia:

G. Campobasso, “Manuale di diritto commerciale”, Roma, Utet, 2012;

A. Gambino, Daniele U. Santosuosso “Fondamenti di diritto commerciale vol.1”, Torino, Giappichelli Editore, 2007;

dirittoprivatoinrete.it

 

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